[시사오늘·시사ON·시사온=안철현 변호사)

김씨는 (주)라이온스의 최대주주인 최씨로부터 회사의 총 발행주식 중 51%에 해당하는 주식 25만5000주를 양수했다. 그리고 그 사실을 회사에 통지하자 회사는 2009년 8월경 김씨 앞으로 명의개서를 마쳤다. 다른 한편 정씨는 2010년 9월 15일 같은 최씨로부터 김씨가 양수한 주식 25만5000주를 이중으로 양수했다. 물론 위 회사의 주권은 미발행 상태다. 정씨는 이 사실을 회사에 통지하고 김씨 앞으로 된 명의개서를 말소하고 자신 앞으로 명의개서 해줄 것을 청구하자 회사는 다시 정씨 앞으로 명의개서를 마쳐줬다.

그 후 회사에서는 김씨는 빼고, 정씨를 포함한 다른 주주들에게 주주총회소집통지를 했다. 회사는 2010년 10월 25일 임시주주총회를 개최해서 회사의 영업을 다른 회사에 양도하는 내용의 안건을 통과시켰다. 그 당시까지만 하더라도 김씨나 정씨 모두 확정일자 있는 증서에 의해 주식을 양수했다는 취지의 통지를 한 사실은 없고, 다만 최씨가 2011년 6월 10일 비로소 정씨에 대한 주식양도사실을 내용증명우편으로 회사에 통지했다.

위 사례에 어디에 무슨 문제가 있어 보이는가? 사례에서 김씨 입장에서는 최대주주인 최씨로부터 주식을 양수했는데 이런 일이 벌어졌으니 법원에 위 임시주주총회의 하자를 들어 영업양도의 무효를 확인해 볼만하다. 김씨가 그 목적을 달성하기 위해서는 우선 임시주주총회 당시에 자신이 위 회사에 대해 주주의 지위에 있어야 하는데, 과연 김씨와 정씨 중 누가 주주의 지위에 있는 것일까?

먼저 정씨로서는 회사에 내용증명우편으로 주식양수도 사실을 통지하기 전에는 김씨보다 우선적 지위에 있다고 주장하지 못한다. 왜냐하면 상법상 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따르도록 하고 있기 때문이다. 다시 말해 주권발행 전의 주식양도로 제3자에 대해 대항하기 위해서는 내용증명으로 통지하는 것과 같이 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지나 회사의 승낙이 있어야 한다.

따라서 그와 같은 통지를 하기 전에 정씨는 회사에 대하여 김씨 명의로 이미 적법하게 마쳐진 명의개서를 말소하고, 자신 앞으로 명의개서를 하여 줄 것을 청구할 권리가 없다. 그리고 비록 회사가 정씨의 청구를 받아들여 명의개서를 마쳐줬다 하더라도 이러한 명의개서는 위법하다. 따라서 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사할 수 있는 자는 제1주식양수인은 김씨라고 봐야 한다.

한편 확정일자 있는 증서에 의한 양도 통지나 회사의 승낙이 있는 경우 그 일시 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하지만 그 대항력 취득의 효력이 당초 주식을 양도한 때나 확정일자 있는 증서 없이 양도통지한 날로 소급해 발생하는 것은 아니다.

위 사례에서 최씨는 임시주주총회 결의 이후인 2011년 6월 10일에 가서야 회사에 대해 정씨에 대한 주식양도사실을 내용증명우편으로 통지했다. 그러므로 정씨는 위 임시주주총회 결의 이후에야 위 주식 25만5000주의 양수와 관련해 제3자에 대한 대항력을 취득했을 뿐이고, 그 대항력 취득의 효력이 임시주주총회 결의 이전의 정씨의 주식 양도통지일로 소급해 발생하는 것이 아니다. 이렇게 보는 것이 우리의 판례 입장이다. 따라서 임시주주총회 결의의 절차상의 하자가 나중에 정씨의 효력 있는 통지가 있었다고 하여 치유된다고 볼 수도 없다.

이렇게 본다면 위 임시주주총회에는 회사가 그 발행 주식의 최대주주인 김씨에게 임시주주총회의 소집을 통지하지 않은 하자가 존재한다. 또한 김씨가 위 임시주주총회에 출석해 의결권을 행사한 바가 없는 하자도 존재한다. 그런 하자가 존재하는 이상 그 하자가 있는 총회에서 결의한 영업양도계약은 주주총회 특별결의 없이 체결됐다고 봐야 하므로 무효가 된다. 따라서 주식을 매수한 경우에는 반드시 회사에 대해 주식양수도 사실을 통지해야 하고, 그것도 반드시 내용증명으로 통지하는 것이 필요하다.