[시사오늘·시사ON·시사온=조기현 법무법인 대한중앙 대표변호사)

배우자의 부정행위를 원인으로 한 이혼·위자료청구소송에서 중요한 것은 사실관계 입증을 위한 결정적인 증거 확보에 있다. 그렇다면 법적으로 중요한 증거를 훼손하지 않도록, 사전에 취할 수 있는 조치는 무엇이 있을까?

그 답은 ‘증거보전신청’에 있다. 증거보전이란 재판에서 정상적인 증거조사를 할 때까지 기다려서는 현재의 증거방법을 사용하기 곤란한 경우에 활용된다. 본안 절차와는 별도로 미리 특정 증거에 대한 조사를 할 수 있도록 하고 그 결과를 보전하는 소송상의 조치다.

현행 소송법상 소송의 당사자는 자기에게 유리한 사실을 주장할 책임을 지고, 상대방이 주장하는 사실과 다투게 되면 자신의 주장에 대한 증거를 통해 증명할 책임을 진다. 때문에 중요한 증인이 될 자가 고령으로 사망할 염려가 있거나 상대방 또는 제3자가 소지하고 있는 장부·기타의 문서가 증거조사 이전에 은닉 또는 멸실하게 될 염려가 있는 경우, 재판 진행과 별개로 미리 증거를 확보할 수 있도록 증거보전을 신청해야 한다.

증거보전신청의 주된 목적은 증거가치가 있는 증거를 확보하기 위함이다. 상간자를 상대로 손해배상청구를 하는 경우를 가정해보자. 배우자의 외도행위를 입증할 수 있는 대표적인 증거로는 CCTV 영상이나 차량 블랙박스, 휴대폰 통화·메세지 내역 등이 있다. 물론 당사자가 이러한 증거를 수집하는 것에는 시간적, 장소적 한계가 존재할 뿐 아니라, 심리적으로도 굉장한 고통이 될 수 있다.

그렇다고 해서 제3자에게 증거 수집을 의뢰한다면, 그 과정에서 위법이 개입하기 쉬워진다. 위법하게 수집된 증거는 증거능력이 인정되지 않아 소송에 쓰일 수 없다. 최악의 상황에는 형사처벌의 대상이 될 수 있다. 따라서 기록 보존이 비교적 짧은 증거자료들을 확보하기 위해서는 비록 소송을 걸기 전일지라도 법원에 신속히 증거보전부터 신청해두는 것이 바람직하다.

증거보전신청은 해당 관할 법원에 신청서를 제출하는 절차를 통해 이뤄진다. 소송이 진행 중이라면 소송 진행 중인 법원에 신청서를 제출하고, 소송 이전이라면 증인 또는 증거가 있는 곳의 관할법원에 신청서를 제출하면 된다. 신청서에는 △증명해야 할 사실 △증거의 표시 △증거보전의 사유 등을 명시하고 소명자료를 첨부 제출해야 한다. 소명자료가 미흡한 경우에는 법원이 증거보전신청을 기각할 수 있음을 명심해야 한다.

※ 본 칼럼은 본지 편집자의 방향과 다를 수도 있음을 알려드립니다.

조기현 변호사

- 법무법인 대한중앙 대표변호사

- 서울지방변호사회 기획위원

- 대한공중보건의사협의회 법률고문

- 제52회 사법시험합격