[시사오늘·시사ON·시사온=안철현 자유기고가)

강 모씨는 서울 강남구 역삼동 아파트 상가 3층에서 독서실을 운영하고 있다. 같은 상가 바로 위 4층에는 새로 임차한 엄 모씨가 태권도 도장을 운영하겠다고 인테리어 공사를 준비하고 있다.

그런데 강 씨의 입장에서는 위층에서 태권도 도장을 운영하게 되면 당장 자신의 독서실 운영에 심각한 방해가 예상되니 그냥 지켜볼 수만은 없는 노릇이다. 게다가 강 씨가 알기로는 그 상가 점포들이 최초 분양될 당시 분양계약에 의하면 수분양자나 그 임차인이 분양계약 시의 업종을 변경하기 위해서는 분양자 및 상가운영위원회의 승인을 받도록 정해져 있다.

강 씨가 확인해 본 바에 의하면 상가 4층의 업종은 분양계약 시 미술학원 및 컴퓨터학원으로 정해져 있었고, 실제로 당시 분양자도 그에 따라 미술학원을 운영하고 있었다. 그리고 그 상가 4층을 새로 임차한 엄 씨는 업종을 변경하기 위해 다른 분양자나 상가운영위원회의 승인을 받은 사실도 없었다. 

강 씨로서는 어떻게 대처해야 옳을까? 소송을 하자니 언제 끝날지 알 수 없고, 반면에 인테리어 공사는 시작하면 수일 내지 한 두 달이면 끝난다. 이럴 때 법적으로 생각해 볼 수 있는 것이 가처분신청이다. 가처분에는 수많은 종류가 있지만 이 경우에는 공사금지가처분을 생각해 볼 수 있다. 가처분신청이 있을 경우 법원에서는 소송 보다 훨씬 신속하게 진행해서 결론을 내 주기 때문이다.

그런데 과연 위와 같은 사례에서 강 씨가 법원에 엄 씨를 상대로 공사금지가처분을 신청했을 경우 법원으로부터 받아들여질 것인지가 문제다. 우리 법원은 건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정해 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자나 점포를 임차한 자는, 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 본다. 

이와 같이 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하므로 점포 수분양자의 지위를 양수한 자나 임차한 자는 분양계약 등에 정하여진 업종제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해의 배제를 위하여 영업의 금지나 그를 위한 공사의 금지를 청구할 권리가 있다고 보고 있다.

법리에 비추어 보면 위와 같은 사례에서도 엄 씨는 4층 상가에 관하여 분양 당시 정하여진 용도로 업종을 제한할 의무가 부과된다. 따라서 현재로서는 엄 씨가 이를 위반하여 태권도 도장을 개설하거나 위 태권도 도장 영업을 행할 우려가 충분한 상태이고, 4층 상가에 태권도 도장 영업을 하게 되면 그 아래층에서 독서실을 운영하고 있는 강 씨의 영업상 이익이 침해당할 것 또한 충분히 예상할 수 있으므로 엄 씨의 업종제한 위반 영업으로 인하여 재산상 이익을 침해당할 처지에 있는 강 씨는 엄 씨에 대하여 그 금지를 구할 법률상의 권리가 있다고 보아야 한다. 이런 것을 법률적으로 강 씨가 엄 씨를 상대로 공사금지가처분을 신청할 ‘피보전권리’가 있다고 표현한다.

한편 엄 씨가 4층 상가에서 태권도 도장을 개업하여 영업을 하게 될 경우 바로 아래층에 있는 독서실에는 진동 및 소음의 영향을 받지 않을 수 없다. 그리고 이는 결국 강 씨의 매출감소로 이어질 것으로 충분히 예상되고, 만약 그 정도가 심하여 사실상 독서실 영업을 할 수 없게 될 경우에 이른다면 그에 따른 재산상 손실은 회복하기 어려운 정도의 급박한 사정도 있어 보인다. 이런 것을 법률적으로 강 씨가 엄 씨를 상대로 공사금지가처분을 신청할 보전의 필요성이 인정된다고 표현한다. 이와 같이 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되는 경우에 법원으로부터 원하는 가처분결정을 받아낼 수 있게 된다. 강 씨의 경우가 그렇다. <안철현 법무법인 로투스 대표변호사>