(시사오늘, 시사ON, 시사온= 김양환 변호사)

성매수자와 성매매 종사 여성을 함께 처벌하는 ‘성매매 특별법’에 대한 위헌 여부를 따지기 위한 공개변론이 지난 4월 9일 헌법재판소에서 열렸다는 언론보도를 접했다.

성매매 특별법이라고 언론에 회자되는 법률의 정확한 명칭은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’이다. 헌법재판소의 판단대상은 ‘성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.’는 같은 법 제21조 제1항의 규정 중에서 성을 ‘매수’한 자를 제외한 성을‘매도’한 자에 대한 부분에 한정되는 것으로 보인다.
 
한편 비슷한 명칭의 법률로 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’이 있는데, 전자는 성매매 관련자에 대한 처벌에 중점을 둔 법률이고 후자는 성매매 관련 피해 보호에 중점을 둔 법률이라는 차이가 있다.

다시 이 사건 법률로 돌아와서 보면, ‘성 매도’란 ‘불특정인을 상대로 재산상 이익의 수수를 전제로 성교행위 등을 해 주는 것’이라고 정의할 수 있겠다. 참고로 우리나라는 1961년경부터 ‘윤락행위 등 방지법’에서 ‘성 매도’ 행위에 대하여 처벌하는 규정을 두고 있었는데 거기서는 성매매에 대하여 ‘윤락행위’라는 용어를 사용하였고, 인신매매 등으로 강요당하여 ‘성 매도’를 한 경우도 예외없이 처벌하도록 하고 있었다.

그러다가 지난 2004년 위 윤락행위 등 방지법이 폐지되면서 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’이 제정되었고, 제정된 새 법률에서는 용어를 사회적으로 ‘여성의 타락한 행위’로 이해될 수 있는 ‘윤락행위’라는 표현에서 가치중립적인 ‘성매매’라는 표현으로 바꾼 점, 인신매매 등으로 성매매를 강요당한 경우에는 처벌대상이 되지 않도록 예외를 둔 점, 성매매여성의 자활 등을 위한 국가적 보호 장치를 마련하도록 한 점 등이 주목할 만한 것이었다.

한편 법률의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 심판은 해당 법률 규정이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 당해 사건을 담당하는 법원의 제청 또는 당해 재판의 당사자의 청구에 의하여 진행된다. 즉, 재판이 진행 중인 어떤 사건에서 당사자의 행위에 대한 법률적 평가에 특정 법률규정이 적용되는 경우에만 (그 재판을 진행하는 법원의 또는 그 재판 당사자의 요청에 의하여) 그 법률의 위헌 여부를 헌법재판소에서 판단하여 줄 수 있다는 뜻이다.
 
이번 헌법재판소의 판단은 2013년 1월 경 서울북부지방법원에서 성매매여성의 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 위반죄에 대한 형사재판 도중 위 규정의 위헌여부를 판단하여 달라는 당해 법원의 요청을 통하여 시작되었다고 한다.

이와 관련, 지난 2004년 한 유부남이 “자신의 부인이 성불감증에 걸려 원만한 부부생활을 할 수 없음을 이유로 평소 자신의 성욕을 성매매로 해소해 왔으나, ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’로 인하여 자신의 성욕을 해소할 방법이 없어지게 되어 행복추구권이 침해되었다”는 취지로 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’이 아닌 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’의 위헌확인을 구하였으나, 헌법재판소는 ‘더 이상 성매매행위를 하지 못하게 되었다 하더라도 이는 그 법률과 아무런 법적 관련성도 없다’는 등의 이유로 각하한 사례가 있다(헌법재판소 2004. 11. 23. 자 2004헌마878 결정).
 
사례에서 남성은 성매매를 하다가 적발되어 형사재판을 받았기 때문에 헌법재판소의 판단을 받기 위해선 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’이 아닌 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항’에 대한 위헌 판단을 요청하였어야 할 것이다.

또 지난 2005년 성매매 등에 관여한 바가 없을 뿐 아니라 앞으로도 성매매에 관여할 의사가 전혀 없음을 분명히 밝힌 자가 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’의 위헌성을 판단하여 달라고 한 청구에 대해서도 역시 헌법재판소는 각하한 사례가 있다(헌법재판소 2005. 12. 22. 자 2004헌마827 결정).

반면, 이번 사건에서는 헌법재판소가 그 위헌성을 판단할 전제요건이 구비된 것으로 보인다. 4월 9일 열린 공개변론에서는 성매매 처벌규정에 대한 위헌론과 합헌론이 팽팽히 대치한 것으로 알고있다. 헌법재판소에서 어떤 결론을 도출해 줄지 귀추가 주목된다.

참고로 최근 5천만원을 받고 성관계를 맺은 혐의로 약식명령, 정식재판 1심, 항소심까지 유죄판단을 받아 벌금형을 선고받은 후 이에 불복하여 현재 대법원의 판단을 기다리고 있는 모 연예인 역시 동일한 ‘성 매도 처벌 규정’을 적용받은 것으로 보인다. 만약 이번에 헌법재판소가 그에 대하여 위헌이라고 판단한다면 최종적으로 무죄 판결을 받게 된다.

김양환 변호사 프로필

경복고등학교 졸업
성균관대학교 법과대학 법학과 졸업
(현)법무법인 마루 구성원 변호사(종로 분사무소 지배인)
(현)대한변호사협회 장애인법률지원 변호사
(현)환경법률센터 운영위원
(현)서울시립대학교 도시과학대학원 도시행정학과 도시환경행정학전공 4학기 중
(전)참여연대 공익제보자지원센터 실행위원
(전)대법원, 서울고등법원, 서울중앙지방법원, 서울동부지방법원, 서울서부지방법원 형사 국선변호사